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合同日常风险防范

合同日常风险防范
发布时间:2013.03.26 新闻来源: 浏览次数:1156

一、合同的签订过程中的风险防范 :

  (一)、签订前对合作对象的审查(调查):了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生。
也就是说签合同前要先问一问,对方是个“人”吗? 听起来是不是有点夸张,和你签合同的不是人,难道是鬼吗?可是,如果你大意,那就真的会出“鬼”的。现如今,什么都能伪造,公章、证件、营业执照,简直可以以假乱真了。所以,你必须和一个真正的“人”签合同,你的经济利益才能实现,你的合同目的才能达到,如果你只跟一个“壳”签合同,那就只有吃亏上当的份。
  其实这里说的“人”,在法律上就是一个合法的民事法律主体,比如一个活生生的自然人或者是一个公司、一个单位。而“壳”,就是指不合法不适格的主体,比如:持假身份证的人、伪造证照的皮包公司,或者没有工商年检的公司。
  如果是活生生的人,那他就该有一个合法的身份证,如果从事什么特殊工作或业务,他还应有相关的资质证件,如果他是一个企业,也就是法律上所说的“法人或其他非法人组织”,他就该有营业执照,从事特殊行业的还应该有相应的经营许可证。
如果和你签约的是个人,那一定要记得把他的真实身份证复印一份,附在合同最后。如果和你签约的是法人,除非你和这个单位长期有业务往来,否则,最好把营业执照复印一份,附在合同最后。别以为这个细节不重要。告诉你,如果将来有任何纠纷,需要上法院时,这份复印纸就是确定被告身份的有效依据,如果你找不到人,法院是不会给你立案了,依法维权就更无从谈起了。
  如果你所签订的合同涉及的金额比较大,或事关重要,建议你请律师到工商部门去调查一下和你签约对方的工商信息与资信情况,花不了多少钱,却可以去伪存真,防范皮包公司的花样,可谓是花小钱买大保障。
  (二)、合同各主要条款的审查
我们主张,一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时,要力争做到用词准确,表达清楚,约定明确,避免产生歧义。对于重要的合同条款,要仔细斟酌,最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删,对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查,不仅要审查文字的表述,还要审查条款的实质内容。
1、规格条款:

  在合同的约定中,标的物的名称、型号不能笼统。如:电视机有“彩色”与“黑白” 之分、平面电视有“纯平”与“超平”之分,所以在购买彩色超平电视时就不能想当然的认为反正现在大多是彩色电视机,而推定合同标的物就是彩色电视机,怕麻烦似的漏写“彩色”两字,或者简单的只写为“平面彩色电视机”。否则,就会被别有用心的人钻了空子,导致争议的发生。对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。
2、质量标准条款:-------- 约定应明确
  在合同纠纷中,因为质量问题发生的争议占很大的比例,所以对质量条款的约定绝对不能粗心大意。一旦发生质量争议,就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。按照合同法的有关规定:“质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”所以为防止争议发生,建议在合同中要约定一个质量的检验标准。此外,对产品质量的异议必须要有时间与条件的限制。为此在合同中双方还应就承担质量责任的时间和期限作出明确的规定。只要在规定的时间和期限内发生的质量问题,就有权利要求对方承担责任;超过这一限度,就不再承担质量责任。
3、包装条款。
  标的物需要包装时,应明确其包装标准,包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等,如果采用国家标准或行业标准的,应该写明该标准的名称、代号或编号。同时还要确定包装费用的承担方式。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。
4、交付方式条款(送货条款):
  如果货物送往本地,应当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。
5、付款条款:
  应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:
A、甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”
B:检验合格后付款;应更正为“检验合格后____日内付款”。
6、违约责任条款:
  违约责任条款应当明确,避免模糊的规定,如依法承当违约责任等。给具体操作带来不必要的麻烦。
7、争议处理条款

  (1)约定诉讼管辖地,在我们国家受传统的地方保护主义的影响,法院在审理案件的过程中往往有意无意的受到影响,可以在审理过程中出现倾向于某一方的情况时有发生,必须争取在我方所在地法院起诉。这就是平时说的打官司的第一步就是先打管辖权的意思。在签订合同时,双方一般比较友好,比较容易达成一致意见,如果事先确定了管辖法院,就不必在事后因管辖问题发生争执而耗费大量的时间和精力了。所以诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。
8、约定管辖常见的错误有:
a、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;
b、约定由上述五个地方以外的法院管辖;
c、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;
d、约定违反了专属管辖的规定。
  (2)如果选择了“仲裁”方式来解决争议时,仲裁机构名称要写具体明确。
  (三)、担保合同:为了防范风险,在与合作方签订合同的时候,应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题
  1、担保合同的当事人:担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。
  2、哪些财产可以用于提供担保?
依照《担保法》第三十七条规定,下列财产不得抵押:一、土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,(担保法关于该款有除外规定),三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;四、所有权、使用权不明或者有争议的财产;五、依法被查封、扣押、监管的财产;六、依法不得抵押的其他财产。 
  提醒注意:我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。(土地使用权,城市房地产,乡(镇)、村企业厂房等建筑物,林木,航空器,船舶,车辆,企业的设备和其他动产) 
3、哪些人不可以做为保证担保的保证人?
  国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。
4、定金条款:
注意“定金”与“订金”的区别
定金是债的一种担保方式,合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性,在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能。
其中最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持,此时可就真的“一字值千金”了。
另外定金不得超过主合同标的额的百分之二十也要引起各位注意:
《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十
(四)注意用词严谨
  不要在合同中用模棱两可的词句或多义词。如“还”字可以读为HUAN,也可读为HAI。在理解“还欠款一万元”时,就会导致有“归还欠款1万元”和“还有1万元未归还”这样两种截然不同的理解。
很多合同在结尾中都会这样写:“合同在双方签字盖章后生效”。但是一方如果只签了字而没有盖章,那么在发生纠纷时一方就可以提出由于合同只签了字而没有盖章,双方约定合同成立的要件不全,因此合同不成立。所以合同里面的字词句一定要综合起来理解,用词一定要准确。
(五)、签订以后应注意保留好相关的证明资料
1、将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行。
2、及时归档保管,以免丢失。
3、公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。
  (1)、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件,而且都必须有对方当事人的确认。如:供货方在送货时,应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章,如果没有加盖收货章,则每月应进行结算,并让对方公司加盖公章或财务章确认,这样才能确保自身的权益。否则,一旦因对方赖帐起诉到法院,由于只有送货单,对方又否认送货单上的收货人是其公司员工,在没有其他相关证据证明的情况下,则有可能会败诉。所以在履约过程中要尽量完善手续,保留好相关的书面材料,才能把握主动。
  (2) 在实践中,有些供货方经常是在供货后按月先开出发票给对方公司,让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时,往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下,如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证,在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时,就可能会输掉官司。

二、合同的履行过程中的风险防范。
  合同的履行过程会有许多不能确定的因素,双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。
做为产销一体化的企业,我方在送货的时候,必须由合同中注明的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其他人签收。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。
  (一)、出具收据和接收收据时的注意事项:
案例:A公司给B公司开出了发票,B公司出具了以下收具:“今收到北京A公司发票NO123456号,壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。(遗漏的相关信息:相对应的合同;款项是否已经支付;公司的公章)。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。
  (二)、出现纠纷时的处理方法:
1、应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。
2、签订还款协议注意事项:在协议中已应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期;约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章。
  (三)、履行风险的防范手段
1、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。
  (1)、中止履行的条件:《合同法》第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。
  (2)、解除合同的条件:《合同法》第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其他情形。
  (3)解除合同后的处理方式:按现行的法律规定,其中《民法通则》第六十一条:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。” 第五十九条:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
2、合同的履行过程中行使抗辩权保护自己的合法权益。
  (1)、 同时履行抗辩权
  当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,即我们通常所说的一手交钱、一手交货,但有两个条件,一是基于同一合同所产生的两项债务,二是两项债务之间要有对价关系,如上海某公司发往长沙某公司60多万元的电脑设备,因设备包装拆开过,长沙公司不要货,要求退17万元预付款。后来双方因谁应先退货或先退款争执不下,产生纠纷,这里就有一个对价问题。
  (2)、 先履行抗辩权
  当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。此抗辩权也是基于同一合同产生的有对价关系的两项债务,并且先履行一方没有履行主要义务。如果先履行一方交了设备,但没有交说明书,后履行一方以此为由不付款,那就是违约。
  (3)、 不安抗辩权
  应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以终止履行,具体情形为:第一、经营状况严重恶化;第二、转移资产、抽逃资金以逃避债务;第三、丧失商业信誉;第四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人中止履行的,应及时通知对方。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同。
  (4)、 代位权
  它是指债权人代替债务人行使债务人的到期债权。主要是为了解决三角债务问题。代位权成立的条件为:第一、债务人享有到期债权;第二、债务人怠于行使债权,对债权人造成了损害;第三、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,如劳动报酬、退休金、人身伤害赔偿等。
  (四)、寻求司法救济时应注意诉讼时效
  1、起诉的诉讼时效。我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。举例说明:在购销合同签订后,若有一方延期付款或延期交货,就应当从合同约定的履行期限届满之日起两年内提出诉讼。但要特别注意的是下列诉讼时效为一年:①延付或者拒付租金的;②出售质量不合格的商品未声明的;③寄存财物被丢失或者损毁的;4、身体受到伤害要求赔偿的。如果过了诉讼时效才来主张合同权益,就会丧失胜诉权,致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。
  2、申请执行时效。纠纷经过法院审理并做出判决后,在判决生效后申请执行的期限为二年,如果超过法定的期限当事人不申请执行的,法院将不再受理该执行案件。 
 三、合同管理的风险防范
(一)委托书明确人员、权限、时间,处理事项
(二)介绍信编号、不给空白
(三)公章使用登记,专人管理
  以上是我在从事律师工作过程中经常遇到的一些法律风险,在这里讲出来给大家提个醒,让大家在遇到法律问题的时候知道怎么去解决,总而言之,只有大家在拟订、履行以及当出现合同纠纷的过程中考虑详细些、风险意识强些,事先防患于未然,才能在激烈的商战中抢占先机,始终立于不败之地。

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